六月九日，特首會同行政會議通過就《維護國家安全條例》訂立附屬法例，同日刊憲生效。附例授權特首根據《港區國安法》發出「證明書」，認定某刑事罪行案件中的有關行為涉及國家安全，則該案件即屬危害國家安全犯罪案件，可用國安法的法律程式調查、拘捕及控告。附例同時指明特首證明書對案件的適用期是「不論上述作為或檢控是在《港區國安法》生效之前、之時抑或之後作出」，即在國安法2020年6月生效之前發生的案件亦適用。有些人質疑，這樣的規定是否與「法不溯及既往」原則不符？筆者認為有必要予以澄清。
眾所周知，「法不溯及既往」原則是法治國家的核心基石。其基本含義是：法律原則上僅能針對未來作為，而不能回溯適用於法律生效前已經發生或完成的行為。香港是個法治社會，政府當然會堅守「法不溯及既往」原則。
那麼，附例指明特首證明書對案件的適用期是「不論上述作為或檢控是在《香港國安法》生效之前、之時抑或之後作出」，這是否屬於不符合「法不溯及既往」原則呢？
有法律組織認為，雖然附例未新增實質罪行、無提及追溯力，但將國安程序適用於國安法生效前所犯的其他罪行，政府決定是否行使相關權力時，應考慮這項「重要的事」。換句話說，雖然特首證明書無追溯力，但是否需要證明國安法頒布實施之前的行為，需要謹慎考慮。也有法律專家認為，特首證明書並非改變案件罪行，只是證明案件涉及國安元素，而用國安法的法律程序處理，因此法理上無問題，不擔心會遭到法律挑戰。這些回答並沒有解除公眾的疑惑。
筆者認為，可以從程序與實體兩面去回答有關問題。從程序角度看，特首證明書是可以證明《港區國安法》頒布實施前的行為是否涉及國家安全的。誠如有學者指出，這樣做僅僅表示程序上有追溯力，但並不當然表明有刑事責任。從實體角度看，如果行為人在《港區國安法》頒布實施後不再繼續有關行為，就不會被追究刑事責任。這是「法不溯及既往」原則的應有之義。
當然，還有一種情況是必須考慮的，那就是「法不溯及既往」原則可能不適用繼續犯的情況。繼續犯（也稱持續犯），是指作用於同一物件的一個犯罪行為從著手實行到行為終了，犯罪行為與不法狀態在一定時間內同時處於繼續狀態的犯罪。這種犯罪行為可以存在於《港區國安法》頒布實施前，並在《港區國安法》頒布實施後繼續進行。在這種情況下，《港區國安法》當然可以適用。而《港區國安法》頒布實施前的危害國家安全行為就可以作為法庭考慮的情節。
至於《港區國安法》頒布實施後發生的其他刑事案件，一旦被特首證明書認定涉及國家安全，該案件就需要轉化為用《港區國安法》的法律程序處理，包括由國安法指定法官審理案件。這是完全可以理解與支持的規定。
圖片來源：政府新聞處、保安局網站
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