【精選文章】黃汝榮:淺談23條實施細則
【精選文章】黃汝榮:淺談23條實施細則

本網獲退休裁判官、國際法商精英會榮譽主席黃汝榮授權刊載,其就《基本法》第二十三條立法向政府諮詢部門遞交的意見書,全文如下:


中國香港(特區) 就《基本法》第23條(23條)進行立法程序,條文擬規管一些危害國家安全罪行,如叛國罪、煽動叛國罪、竊取國家機密罪、間諜罪及危害國家的活動罪等。本意見書乃經比較及參考多國維護國家安全條文及案例作出,當中包括中國,英國,美國,加拿大,澳洲及新加坡等。


毋容置疑的,不少國家視我國的崛起為一種威脅,由於特區在國際上有一定的地位,外力故以不同手段破壞特區的秩序,從而削弱國家威信,拖慢我國的發展。近年,不少顯而易見,帶危害國家安全的罪行在特區發生,自簡稱 《港區國安法》 在特區施行後,危害國家的人士及機構,看似偃旗息鼓,惟這只是表面安寧,實則特區仍存在不少暗湧,一些不顯眼的軟對抗行為,仍時有發生,反映出一些本土及境外勢力,亂我國之心不死,正恃機待發。


特區若能早日推出23條,定能防止明刀暗箭式破壞國港秩序的行為,惟23條得以充分發揮,得考慮引入實施細則,方能達到極盡保障國家安全的目的。本意見書故聚焦於探討23條的適用範圍,並剖析執行時可能遇上的問題。


叛國罪


非中國藉人士-叛國罪行,只能針對中國公民,對外國公民,又或已成為外藉的華人,不能期望此類別的人士效忠於我國,若以叛國罪提控,實難以入罪。英國以「包庇判國罪」(普通法罪行) 針對此類別人士,即任何人士如得悉他人欲謀反國家而不作出舉報,便足以構成干犯此罪行。特區日後若倚賴英式法律,以普通法罪行控告此類別人士,恐成效不大,原因是如何構成「包庇判國者」的演繹空間過大,筆者建議把「包庇者」身份的詮譯方法納入23條,以減低過份學術性的爭拗及不切實際的演繹方法。


中國藉人士-對於一些已移居外地,卻未歸化別國國藉的華藉人士,如有充分表面證據證明他們參與叛國行為者,筆者冀望23條能訂立域外管轄條款,規管國内外的中國藉人士,若配以制裁機制,如凍結叛國者國内及特區資產等。


煽動判國罪


一些透過教育途徑,故意壓止學子接觸愛國文化,竄改教材,趁機植入學子腦海仇視國家的種子,務求達到叛國目的的行為時有發生,此種行為,遺害極大,亦不容易被察覺,預計法律界人士會質疑這種潛意識叛國行為,能否構成「煽動」的元素。從過去發生在特區的實例顯示,施行這種軟對抗行為的人士,可能來自負責制定教育方針的政府官員,獲承辦政府外判教育工作的機構,本地或外來的教授、教師、客席講師及助教等。


前段所述的人士或機構,當中包括公職與非官職人員。"公職"人員的定義,在多條特區現行法例中註有釋義 (例如《釋義及通則條例》 ,又或是屬普通法罪行的"公職人員行為失當"罪),過往,如公職人員干犯某些罪行,特區慣性地以"公職人員行為失當"罪提出起訴,控罪的罰則最高為監禁7年,日後,如有公職人員在履行公職時,故意疏忽或故意不作為,導致危害國家安全的話,宜考慮於23條内加入適當條款,提升罰則。


至於非公職人員,如他們在進行某些獲特區資助(或接受特區外判工作)的活動時,刻意施行危害國家安全行為,還望23條能在此方面堵塞漏洞,加入懲處條文。筆者建議"煽動"判國罪的含意,能防止公職與非公職人士,進行隱秘式破壞國家安全的手段。


間諜罪


間諜也有專職與一次性間諜之分,前者一般是經個別國家培訓,後者是臨時受命的「圈外人」被指使完成某些任務,損害別國國家安全。但無論身為專業或非專業的間諜,必經之過程,是需經過物色人選、招募、遊說、訓練、脅迫或提供誘因以落實間諜活動等階段,23條如能在這些情節上加入條文,禁止任何人士参與上述任何「工序」,相信對防範危害國安行為,會起一定的作用。


竊取國家機密罪


國家機密覆蓋的範圍甚廣,當中例如包括收集經濟數據、外交動態、主要公共設施、秘密行動、網絡安全、軍事技術等。舉例而言,若某人因涉嫌干犯危害國家安全罪行,而被執法部門列入黑名單,這資料便可被歸納為國家機密,惟一般市民對「國家機密」所涵蓋的範圍缺乏認識,故對「機密資料」敏感度不足。特區既已成為政治角力的戰區,還望23條中對此罪行的含義有清晰釋義,以提升市民對"國家機密"一詞的敏感的認知,方能令大眾理解23條收納入此罪行的重要性。


實施細則


筆者理解23條不宜徧離 《基本法》 的條文,免損一國兩制的國策,亦明白避免23條及《港區國安法》 與 《公民權利和政治權利國際公約》 有所牴觸的重要性,惟在設計一些條文時,不妨從嚴出發。


不少國外執法部門,對偵察或阻止罪案發生的慣常而有效的手法,離不開截聽及秘密錄影等。《截取通訊及監察條例》是特區規管截聽的其中一條條例,執法部門如需進行截聽,必須經過重重關卡,如向截聽專員詳列申請截聽的理據,截聽時段,請求提供適當器材等。從過往的經驗,申請過程不切實際地嚴格,間或什至難以聯絡上專員簽發手令。23條若能解決這方面的現實困難,才能發揮其功能。個案如涉及國家安全元素,建議簡化申請截聽程序,並由國安委部門取代法官批核申請,例如警方國安部警司級的官員,可授權截聽收錄等行動,把行政/執法權稍為擴大,才能配合現實需要。


對危害國家安全疑犯的扣留時間,建議可由特區現行法律所容許的48小時予以延長。保安局局長按 第32(2)(a)及(b)條,可在特定情況下羈留某人達28天之久,又例如美國,危害國家安全的嫌疑犯更可被羈留更長時間。此外,特區一直沿用保障疑犯緘默權的制度,惟在維護國家安全的前題下,若能收窄此權利,亦不違反國際及本地法例。按 第183條,違反該條例的疑犯在接受調查時,如無合理辯解而拒絕回答問題或提供有關文件,這本身便構成一項罪行,可被罰款及監禁。這些本地條文成立多年,行之有效。疑犯若涉嫌干犯危害國家安全罪行,在23條中加長羈留時間及鼓勵回答調查問題,沒有與國際標準脫軌,亦沒有牴觸《基本法》。


23條的成敗,始自立法,日後亦需國安部、律政司及司法機關配合,方能發揮其應有效力。筆者在搜集資料的過程中,注意到其他國家在審理危害當地國家安全的個案時,罕有詳盡地公開判決理據,縱有少量法庭判詞公諸於世,内容不是理論性過濃,便是十分表面性,且帶有濃厚西方價值觀(如歐洲法庭的判詞),日後如有叛國類案件於特區審理,控、辯方及法庭如過份參考外國案例,不單可能把法庭變成辯論舞台,判決難免可能充滿外國標準,卻欠缺充分考慮我國獨特色彩,這是筆者甚為關注之處。


固然,內外勢力抹黑23條是預期之内,且在所難免,惟透過廣泛推廣,教育市民大眾,最終總會得到市民支持的。

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(本文純屬作者個人意見,不代表『港人講地』立場。)
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